Danıştay 10. Daire Başkanlığı  2019/6814 E.  ,  2021/5430 K.

İSTEMİN_KONUSU : Davacı tarafından, bel ağrısı şikayetiyle başvurmuş olduğu Ankara Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 10/09/2012 ve 14/09/2012 tarihlerinde gerçekleştirilen ameliyatlar nedeniyle engelli hale geldiği iddiasıyla, zararlarına karşılık 1.000,00 TL maddi ve 200.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan dava sonucunda; … İdare Mahkemesince davanın reddi yolunda verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

TEMYİZ EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, Adli Tıp Kurumu raporunda ameliyat endikasyonu olup olmadığının, ameliyat öncesi aydınlatma yükümlülüğünün hukuka uygun olarak yerine getirilip getirilmediğinin irdelenmediği ve davaya konu olay ile ilgili olarak sunulan uzman görüşünün değerlendirilmediği, ayrıca raporu hazırlayan kurulda malpraktis konusunda uzman bilirkişinin bulunmadığı, belirtilen nedenlerle eksik incelemeye dayalı olarak hazırlanmış olan bilirkişi raporu uyarınca karar verildiği ileri sürülmektedir.

Deprem Nedeniyle Tazminat Danıştay Kararı

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği; davalı yanında müdahil tarafından, operasyonlardan önce onam alındığı, konseyce verilen ameliyat kararının uygulandığı, Adli Tıp Kurumu raporunun hükme esas alınabilecek nitelikte olduğu belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na Ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu’nun, 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na Ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname’nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı’nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesi, 2. fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin REDDİNE;
2. … İdare Mahkemesinin davanın reddi yolundaki … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının ONANMASINA,
3. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesi, 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10/11/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY (X)
Dosyanın incelenmesinden, davacının 1996 yılında disk hernisi ameliyatı olduğu, 07/09/2012 tarihinde şiddetli sağ bacak ağrısı şikayeti ile Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesine başvurduğu, yapılan tetkik ve muayeneler sonucunda konsey tarafından nüks bel fıtığı tanısı konularak ameliyat kararı verildiği, 10/09/2012 tarihinde ameliyata alındığı, ameliyat sonrasında sağ ayaktaki kuvvet kaybının ilerlemesi ve sağ bacaktaki ağrının geçmemesi üzerine çekilen tomografi ve MR’lar kurulca incelenerek ikinci ameliyat kararı alındığı ve 14/09/2012 tarihinde tekrar ameliyat edildiği, ameliyat sonrası takipleri yapılarak 16/09/2012 tarihinde taburcu edildiği, Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinden alınan 14/04/2014 tarihli engelli sağlık kurulu raporuyla, engel oranının %22 olarak belirlendiği görülmektedir.
Davacı tarafından beyin ve sinir cerrahisi uzmanından alınan uzman mütalaasında, “nüks bel fıtığı teşhisi ile yapılan ameliyatın, daha önce yapılan ameliyata bağlı olarak oluşması muhtemel yapışıklıklar nedeniyle, komplikasyon ihtimalinin standart bir ameliyattan çok daha yüksek olduğu, sadece bacak ağrısı şikayetiyle başvurulması ve nörolojik bozukluk olmaması durumunda, risk ihtimalinin yüksek olması göz önünde bulundurularak ameliyat endikasyonundan önce ameliyatsız tedavi yöntemlerinin denenmesi gerektiğinden, ameliyatsız tedavi yöntemini düşünmeyen konseyin kararının kusurlu olduğu; ayrıca, ameliyatı gerçekleştiren doktorun da, onam formunun matbu olması ve tarih içermemesi nedeniyle, hastasını tam olarak aydınlatmadığı düşünüldüğünden kusurlu olduğu” yönünde görüş belirtilmiştir.
Meydana gelen olayın davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklanıp kaynaklanmadığının tespiti için İdare Mahkemesince alınan …tarih ve … karar numaralı Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulu raporunda, “semptomatik bel fıtığının tedavisinde cerrahinin ve cerrahide de posterior segmental ensrumantasyonun kullanılabildiği, posterior segmental stabilizasyon için kullanılan materiyalin yerleştirildiği yerde pozisyonununa bağlı olarak sinirlere bası oluşturabildiği, bel fıtığı ameliyatı esnasında fıtık tamamen çıkarılamayabileceği gibi yapılan ameliyat sonrasında da bel fıtığının tekrarlayabildiği, nüks bel fıtığı nedeniyle hastanın tekrar ameliyata alınmak zorunda kalınabildiği, bel fıtığı için uygulanan ameliyata rağmen nörolojik defisitin istenmeyen bir durum olarak ortaya çıkabildiğinin tıbben bilindiği, kişiye konulan tanı ve uygulanan ameliyatların tıp bilimince genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, kişide 10/09/2012 tarihinde yapılan ameliyat sonrası ortaya çıkan tablonun her türlü özene rağmen oluşabilen herhangi bir tıbbi kusur ya da ihmal izafe edilemeyen “komplikasyon” olarak nitelendirildiği, kişinin tedavisinde görev alan sağlık çalışanlarına atfı kabil kusur tespit edilmediği” yönünde görüş belirtilmiştir.
Uyuşmazlıkta, Adli Tıp Kurumu Başkanlığınca hazırlanan ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı tarafından sunulan uzman mütalaasındaki tespitlerin değerlendirilmediği ve nüks bel fıtığı tanısı nedeniyle ameliyat endikasyonu olup olmadığının açıklanmadığı görüldüğünden; anılan raporda davacının iddialarının karşılanmamış olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda, İdare Mahkemesince, davacının iddialarını karşılayacak nitelikte, Adli Tıp Kurumu Başkanlığının ilgili üst kurulundan veya ilgili uzmanlardan teşekkül eden üniversite öğretim üyelerinden oluşturulacak bir kuruldan alınacak olan bilirkişi raporu uyarınca karar verilmesi gerekirken; davacının iddialarını karşılayamayacak nitelikte eksik incelemeye dayalı olduğu sonucuna varılan bilirkişi raporu uyarınca verilen temyize konu kararda hukuki isabet bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile temyize konu İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla, aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.