Ayrımcılık Tazminatı – Yargıtay Kararı

6098 Sayılı BK 438. maddesine göre en az 6 aylık ücret tutarında tazminat ödemesi gerektiğini, ayrıca işverenin eşitlik ilkesine aykırı davrandığını, ayrımcılık yapma yasağına uymadığını belirterek kıdem tazminatı, ayrımcılık tazminatı ile bakiye süre ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili; davacının çalıştığı işyeri okulun Milli Eğitim Mevzuatına tabi olduğunu, yaz tatili ile 1 Temmuz-1 Eylül arasının zorunlu çalışma dönemi olduğunu, davacının belirtilen tarihlerdeki devamsızlığı nedeniyle sözleşmesinin feshinin hukuka uygun olduğunu, ayrıca feshe neden olabilecek başka sebeplerin de bulunduğunu, davacının iş sözleşmesi haklı nedenle feshedildiğinden bakiye süre ücretine hak kazanamayacağını, ayrımcılık yasağına aykırı davranış şartlarının oluşmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda, davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı gözetilerek kıdem tazminatı talebinin hukuki yarar yokluğu nedeniyle usulden reddine, bakiye süre alacağı yönünden ise sözleşmenin belirli süreli sözleşme olmadığı kabul edilerek şartları oluşmadığından esastan reddine, ayrımcılık tazminatı talebinin ise kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz: Karar, taraf vekillerince süresinde temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-)Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, taraflar vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-)Davacının iş sözleşmesinin türü ile buna bağlı olarak bakiye süre ücretine hak kazanıp kazanmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Bakiye süre ücretinin hukuki dayanağı 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 408. maddesi oluşturmaktadır. Bu maddeye göre, “İşveren, işgörme ediminin yerine getirilmesini kusuruyla engellerse veya edimi kabulde temerrüde düşerse, işçiye ücretini ödemekle yükümlü olup, işçiden bu edimini daha sonra yerine getirmesini isteyemez. Ancak, işçinin bu engelleme sebebiyle yapmaktan kurtulduğu giderler ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar ücretinden indirilir.”

Bakiye süre ücretinin talep edilebilmesi için iş sözleşmesinin belirli süreli iş sözleşmesi niteliği taşıması zorunludur.

Belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasının şartları ise 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesinde “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” şeklinde belirlenmiştir.

Türk hukuk mevzuatında, belirli iş sözleşmelerinin yapılmasını zorunlu kılan veya buna imkan sağlayan düzenlemeler de bulunmaktadır. Örneğin, 5580 Sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanununun 9. maddesinin 1. fıkrasına göre, kurumlarda çalışan yönetici, öğretmen, uzman öğretici ve usta öğreticiler ile kurucu veya kurucu temsilcisi arasında yapılacak iş sözleşmesi, en az bir takvim yılı süreli olmak üzere yönetmelikle belirtilen esaslara göre yazılı olmak üzere belirli süreli yapılır. Böylece, iş sözleşmesinin özel okul öğretmenler, müdür ve diğer yöneticileri ile yapılacak iş sözleşmelerinin belirli süreli olması ve bir yıldan az süreli olmaması zorunludur.

4857 Sayılı Kanun’un 11. maddesinin 2 ve 3. fıkralarında zincirleme yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinin esaslı bir sebebe dayanması halinde belirli süreli olma özelliğini koruyacağı; aksi takdirde belirsiz süreli iş sözleşmesi sayılacağı düzenlenmiştir. Belirli süreli iş sözleşmesinin yapılmasının objektif sebebi varsa ve bu sebep devam ediyorsa veya yeni bir sebep ortaya çıkmışsa belirli süreli iş sözleşmeleri yenilenebilir şeklinde değerlendirilmelidir. Zincirleme iş sözleşmelerini belirli süreli niteliğini koruyabilmeleri için her birinde aranan objektif sebeplerin aynı olması da şart değildir.

Somut olayda, davacı öğretmenin 15.09.2012- 15.09.2015 dönemini kapsayan sözleşme gereği davalı özel öğretim kurumunda çalışmaya başladığı, çalışmasının davalının 11.07.2014 tarihinde gönderdiği fesih ihbarı ile 16-28.06.2014 tarihleri arasındaki yıl sonu eğitim seminerine mazeretsiz katılmaması gerekçesiyle sona erdirildiği anlaşılmıştır.

Davacı, 5580 Sayılı Kanun kapsamında belirli süreli iş sözleşmesi ile istihdam edilmiştir. İçtihatların birleştirilmesi talebi üzerine yapılan İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunca 23.02.2018 tarihinde yapılan toplantıda 2017/1 esas ve 2018/2 karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştime Kararı ile 5580 Sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunun 9. maddesinde belirtilen sözleşmelerin belirli süreli olduğu kararlaştırılmıştır.

Somut uyuşmazlıkta, seminer eğitimine başka işçiler de mazeretsiz katılmadığı halde davacının iş sözleşmesinin feshedildiği işverence sunulan kayıtlardan anlaşılmaktadır. Fesih konusunda işverence eşit işlem borcuna aykırı davranılması halinde haklı nedenle fesih geçerli nedenle feshe dönüşeceğinden davacının iş sözleşmesinin davalı işverence geçerli nedenle feshedildiği sabit olmakla davacının sözleşmesinin belirli süreli olması nedeniyle alacağın hüküm altına alınması için davacı temyizi yönünden kararın bozulması gerekmiştir.

3-) Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10. ve 55. maddelerinde ifade edilmiş, 10. maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55. maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır. 

İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15. maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.  

4857 Sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5. maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 esas, 2008/ 22095 karar).  

İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 esas, 2009/ 32939 karar).  

4857 Sayılı Kanun’un 5. maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.  

Yasanın 5. maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli – kısmî süreli işçi ile belirli süreli – belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle farklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.

Bundan başka 4857 Sayılı Kanun’un 18. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Yasanın 5. maddesiyle 18. maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5. maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.  

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta; fesih konusunda işverence eşit işlem borcuna aykırı davranılması halinde haklı nedenle fesih geçerli nedenle feshe dönüşeceğinden davacının iş sözleşmesinin davalı işverence geçerli nedenle feshedildiği sabit olmakla birlikte bunun dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebebe dayandığı iddia ve ispat edilemediğinden, şartları bulunmayan ayrımcılık tazminatı talebinin reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olup davalı temyizi bu yönden yerindedir.

SONUÇ : Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 26.03.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.